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terça-feira, 21 de abril de 2009

O Controle da Constituição sobre o Ordenamento Jurídico Preexistente



O Controle da Constituição sobre o Ordenamento Jurídico Preexistente

A regra Geral é que a nova Constituição revoga inteiramente a ordem constitucional anterior. O mesmo necessariamente não acontece com o ordenamento jurídico ordinário preexistente.

Teoria da Revogação

A doutrina constitucional clássica, como vimos acima, não concebe a existência de leis anteriores à Constituição, pois, sendo ela o primeiro diploma normativo do Estado, tudo encontra fundamento no seu texto. Todavia, sabemos que inúmeras leis publicadas antes de outubro de 1988 continuam a produzir efeitos válidos no território nacional. A fim de conciliar esse aparente paradoxo, a doutrina lança mão de dois princípios (ou teorias) básicos: a revogação e a recepção.

A teoria da revogação deve ser aplicada em dois níveis distintos. Primeiro, em face da Constituição anterior. Neste caso é aplicada indistintamente, ou seja, toda a Carta anterior é revogada com a promulgação da atual. Nada é aproveitado a não ser que conste no texto da nova Constituição. Assim, como um organismo não medra com dois cérebros, um Estado não suporta duas Constituições. Em segundo lugar, o princípio da revogação também encontra aplicação, se bem que mais restrita, quando se focaliza o ordenamento jurídico infraconstitucional preexistente. Segundo dispõe o artigo 2° da Lei de Introdução do Código Civil (que, aliás, data de 1917), se a lei não se destinar a vigência temporária, isto é, se não for lei de prazo certo, conservará sua vigência até ser revogada por outra lei. Explica ainda que a lei será considerada revogada quando, expressamente, outra assim dispuser ou quando tratar da mesma matéria de modo diverso. Não podemos perder de vista que a Constituição é uma lei, a Lei das leis, mas, ainda sim, uma lei. Dessa forma, lei vigente à época em que entra em vigor norma constitucional originária ou derivada será automaticamente revogada, desde que seu conteúdo seja colidente com o do novo dispositivo constitucional. Ressalte-se, no entanto, que as normas constitucionais derivadas (emendas à Constituição, por exemplo) devem observar as limitações constitucionais ao poder de reforma, devendo respeitabilidade, em tese, inclusive, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, entre outras limitações explícitas e implícitas constantes da própria Constituição.

Assim, segundo a jurisprudência corrente no Supremo Tribunal Federal, os atos normativos infraconstitucionais primários anteriores à nova Constituição, se forem com ela compatíveis, por um princípio de economia legislativa serão válidos e automaticamente recepcionados; entretanto, se forem vítimas de uma inconstitucionalidade material superveniente, serão considerados inválidos e, também automaticamente, revogados.

Teoria da Recepção

Como percebemos, em oposição ao princípio da revogação temos a teoria da recepção, em síntese: tudo aquilo que não é revogado, é recepcionado pela nova ordem constitucional. Assim, o fenômeno da recepção consiste em fazer integrar (continuar integrando) o novo ordenamento jurídico às leis e aos atos normativos produzidos sob a égide de uma Constituição revogada, desde que compatíveis com a superveniente.

Convém ressaltar ainda que a recepção apenas analisa a compatibilidade material da lei anterior com a nova Carta, sendo irrelevante a compatibilidade formal. Em outras palavras, o Direito Constitucional brasileiro não admite inconstitucionalidade formal superveniente. É o que ocorre, por exemplo, quando uma lei ordinária dispõe sobre determinado assunto, mas a Constituição posterior coloque a matéria sob a tutela de lei complementar. Nesse caso, se a lei ordinária anterior for compatível com a Constituição, ela simplesmente passará a ser considerada lei complementar. A recíproca também é verdadeira. No primeiro caso, o exemplo clássico é o do Código Tributário Nacional, elaborado sob a égide da Carta de 1946 como lei ordinária e recepcionado pelas Constituições seguintes (inclusive a atual, art. 146, III) como lei complementar. Já no segundo caso, temos lei orgânica do Ministério Público, que era complementar (LC 40/81) e atualmente é ordinária (Lei nº 8.625/93). Note-se que até a entrada em vigor da nova lei em 1993, a “Lei Complementar n° 40/81” tinha status de lei ordinária (tanto que foi revogada por uma lei ordinária).

Mas a questão é tormentosa e não para por aí. Invade também o terreno da repartição de competências. O que dizer de uma matéria que a Constituição anterior inseria na competência estadual enquanto a nova Constituição passa a competência para legislar sobre aquele mesmo tema para a União?! Aplica-se o mesmo princípio. A lei estadual anterior será, desde que materialmente constitucional, recepcionada como lei federal, só podendo ser revogada por outra lei federal superveniente.

Outro ponto que ajuda a explicar o repúdio à inconstitucionalidade formal superveniente é a simples existência, ainda hoje, de decretos-leis. Basta uma rápida análise do artigo 59 da Constituição para percebermos que os decretos-leis não existem no processo legislativo constitucional atual. Foram substituídos por outra espécie normativa que permite ao Presidente da República legislar atipicamente: a medida provisória. Pois bem, no entanto temos inúmeros decretos-leis em plena vigência. Tudo porque na recepção analisa-se apenas os aspectos de conteúdo material, pouco importando a forma de elaboração legislativa.

É igualmente importante a análise a respeito da forma de argüição de inconstitucionalidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite que uma lei anterior à Constituição possa ser objeto de uma ação direta de inconstitucionalidade (controle abstrato). A Corte aplica indistintamente a teoria da revogação, apenas admitindo a possibilidade, em alguns casos, de ações incidentais para dirimir quaisquer dúvidas sobre a recepção ou não de ato normativo anterior.

Em síntese, o ordenamento jurídico ordinário preexistente será tido como recepcionado desde que seu conteúdo material seja considerado compatível com a nova Constituição, podendo sua constitucionalidade ser aferida apenas pela ação incidental, no controle concreto. Já, por outro lado, a lei produzida a partir da promulgação de nova Carta Constitucional deve mostrar-se material e formalmente compatível com ela e pode ter sua inconstitucionalidade repressiva argüida tanto pela ação principal (controle abstrato) quanto pela ação incidental (controle concreto).

Leandro Lopes Aguilar ( Leokiru)
BIBLIOGRAFIA
BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
LASSALTE, Ferdinand, Que é uma Constituição? São Paulo: Edições e Publicações Brasil, 1933.
LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 6ª ed. São Paulo: Método, 2003.
MORAES, Guilherme Peña de, Direito Constitucional – Teoria da Constituição, 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumens Júris, 2004.
TEMER, Michel, Elementos de Direito Constitucional, 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.



De Almeida, Marques & Aguilar rua Araguari, 359, sala 64, Bairro Barro Preto, Belo Horizonte.
Precisando de advogado ligue 31-2535-9999.
Leandro Lopes Aguilar
www.dealmeida.adv.br
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