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quarta-feira, 8 de agosto de 2012

Teoria significativa da imputação como proposta alternativa à reforma do Código Penal brasileiro.

Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Unieuro – Brasília-DF; especialista em Ciências Criminais pela Faculdade Cândido Mendes no Rio de Janeiro; Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires – Argentina.


Uma visão crítica à presunção de culpabilidade

Defendemos que apenas existe dolo quando o agente quis o resultado. Portanto, não há falar ou acrescentar mais nada a este conceito que deve permanecer expresso. Quanto à imprudência, na sua modalidade consciente, deve ela abrigar o que hoje usam chamar de dolo direto de 2º grau, dolo eventual e culpa consciente, o que para tanto, classificamo-la em gravíssima, grave e leve.

Razão do Direito penal frente à questão do Dolo e da Imprudência


A razão do Direito penal começa a se fazer presente, quando da ocorrência de um fato delituoso, de um fato que ofende a ordem jurídica posta, de um fato que invade a esfera do bem jurídico protegido. Este é exatamente o ponto onde tem início a ação do Estado por meio do seu braço mais temido, o Direito penal. Disparado este gatilho penal-estatal, tem início uma série de fatores que naturalmente mexe e envolve de forma ímpar com aquilo com nosso ideal de justiça. Da parte do estado, tem-se a aplicação de um conjunto de medidas de analises habilmente preparadas pelo poder supremo, sob uma égide ideológica que permite a aplicação de uma política criminal, cujo objetivo único é a satisfação das massas à todo custo. Nesta guerra ideológica vale tudo. Vale inclusive criar novos tipos penais a cada ocorrência de algum crime que mexa de forma substancial com o imaginário das pessoas e promova uma comoção social. Vale fazer-se de débil e sonolento e permitir a aprovação de leis sabidamente feitas sob medida para satisfazer as vaidades humanas milenarmente de plantão nos diversos meios sociais. Nesse contexto, o primeiro passo do processo pós-fato delituoso é a analise da tipicidade. Certamente a ocorrência não interessará em nada ao Direito penal se o agente não tenha praticado o fato ao menos a título de dolo ou imprudência. Nesta seara de imputação não há espaço para meios termos, ou o agente agiu com dolo ou com imprudência. Em suma, não agimos simplesmente por agir, mas o fazemos dirigindo nossa vontade à obtenção de determinado resultado. Se este resultado é o desejado e ilícito ele for, certamente estaremos diante da figura do dolo.

De outra sorte, se nos deparamos com um resultado divergente do esperado, mesmo que ele tenha sido previsto, estaremos diante da figura da imprudência. Não há assim falar em uma espécie de dolo, pois não há sentido em graduar nossa vontade. Ou temos vontade de fazer algo ou não temos. É uma questão de pura lógica. Nossa vontade não se apresenta em nenhuma situação de forma descomposta de sua integralidade. Nossa vontade é assim o bastião que nos guia na realização de simples e lícitas condutas até às atividades complexas e sabidamente ilícitas. Por outro lado, o nosso agir imprudente é perfeitamente factível de graduação, pois nos permite fazer escolhas à medida que nossa vontade está sendo dirigida a outro objetivo. Se o agente, advertida ou inadvertidamente, após consumir bebida alcóolica toma a direção de seu veículo desejando tão somente chegar em casa, e no trajeto se envolve em acidente de trânsito e vem a provocar a morte de terceiros, caberá a ele responder por estas e por todas as consequências surgidas pela forma imprudente que escolheu para chegar em casa. A morte de terceiros surgida em virtude de o agente ter sido imprudente ao tomar a decisão de ir para casa dirigindo seu automóvel ao invés de tomar um taxi, é fruto da vontade desse agente em ir para casa dirigindo seu veículo. Observe-se neste ponto que temos a vontade do infeliz dirigida a ir para casa com seu automóvel e não dirigida a provocar a morte de quem quer que seja.

É notório que a ocorrência de fatos tão indesejáveis é resultado incontestável da atitude imprudente do agente. Explicar isto a quem quer que seja não é difícil, pois estamos diante de significações oriundas da lógica que sustenta a conduta cotidiana do ser humano: Querer ou não querer algo. Esta é a essência de qualquer conduta: o desejo de algo. Esta essência não pode de forma alguma ser presumida. A ninguém deve ser dado o direito de dizer que desejamos algo que sob todos os aspectos e analises observa-se que não desejamos, que na verdade estamos diante de resultados oriundos de condutas imprudentes, desprovidas dos devidos cuidados, como o de dirigir um veículo com velocidade incompatível com a segurança, por simples capricho. Sendo esta conduta caracterizada como ilícita, não resta dúvida que a praticamos a título de dolo e não a título de meio dolo, ou eventual dolo, simplesmente a praticamos com dolo, ponto. Não obstante, se em virtude de dirigirmos nosso veículo com velocidade incompatível com a segurança, viermos a provocar acidentes e matarmos pessoas no trânsito, obviamente tais resultados advieram da forma imprudente como estávamos guiando, ou seja, da conduta executória da nossa vontade. Se havia a previsibilidade de tais sinistros e se aceitamos ou não sua ocorrência é uma analise que tem que ser feita partindo-se da imprudência e não do dolo, pois este só se encontra presente na ação de conduzirmos o veículo com velocidade incompatível com a segurança. Qualquer uso do Direito penal para sancionar-se o agente infrator diferente desta concepção lógica de imputação, tem de ser vista como flagrante de aplicação de política criminal que não atende aos interesses da sociedade, pois é hipócrita e descompromissada com a verdade e o bom senso coletivo.

A rigor, consentir em determinado resultado não é sinônimo de querê-lo, senão de aceitação. Não obstante o fato de que as lanternas dos penalistas estejam voltadas para a veracidade destas palavras, não se vislumbra um engajamento em qualquer movimento que busque pregar a utilização de uma racionalidade mínima, com vistas a fazer surgir um Código penal desraigado de vaidades e interesses pessoais. Talvez por isto, é que a hipocrisia tem sido a principal estrela das discussões que têm envolvido a imputação subjetiva nos últimos cem anos, e por este motivo não nos resta alternativa do que engrossar o coro das vozes que ecoam em todo o mundo suplicando por uma justiça penal mais límpida e democrática, por uma justiça penal mais inclusiva e geradora de resultados satisfatórios quando o assunto é a plenitude da mínima reabilitação do condenado. Há cem anos que o mundo vem assistindo a um verdadeiro festival de logomaquia dogmática envolvendo a questão da imputação subjetiva, festival este promovido por doutrinadores muitas vezes eivados de vaidades e quase sempre a serviço de governos que bebiam e bebem nas fontes do anti-liberalismo e do despotismo, além de outras no mínimo duvidosas. Assim, aos penalistas que nutrem algum apreço pelo Direito penal, pela ciência penal propriamente dita e todo o seu dogmatismo, cabe aventurar-se por mundos inexplorados do conhecimento humano em busca de novas metodologias que tornem menos emblemático o convívio entre as pessoas de bem, tidas estas como as que respeitam-se mutualmente e submetem-se aos ditames de um contrato social assentado sobre os pilares da democracia e das garantias constitucionais individuais e coletivos; Este estado de excelência passa obviamente pela implementação de políticas criminais claras e desraigadas de pontos de interrogação e vaidades, pois sem um código de leis penais claro e de fácil compreensão, o resultado é um distanciamento natural da sociedade, frente às razões dogmáticas de aplicação das leis e sanções nele exaradas.

Exemplo disto é a redação proposta no anteprojeto de Código penal apresentado no Congresso Nacional e que agora tramita como Projeto de Lei ordinário, sob o nº 236/2012, no que tange à questão da imputação subjetiva. Pela nova redação tem-se:
Dolo e culpa
Art. 18. Diz-se o crime:
I – doloso, quando o agente quis realizar o tipo penal ou assumiu o risco de realizá-lo, consentindo ou aceitando de modo indiferente o resultado.

Como se verifica do texto acima, principalmente do inciso I, o que já era ruim, ficou pior, pois o tornou ainda mais obscuro e de difícil interpretação, dado o grau de subjetivismo. Não há assim, objetividade, clareza, não há sustentação alguma, é assim, mais do mesmo.

A questão do Dolo e o Paradoxo de Hungria

É cediço que o texto do inciso I do artigo 18 do nosso Código Penal atual prega que: “Diz-se o crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Note-se que propositalmente negritamos e grifamos o conectivo ou, que como sabemos dá a ideia de alternatividade, ou seja, ou uma coisa ou outra. Analisemos agora o fato de que à época da elaboração do Código de 40, pairavam sobre a mente dos penalistas de então, três teorias, que bem ou mal estavam à disposição dos legisladores que deram os últimos retoques ao Projeto de Alcântara Machado, depois que este foi “revisado” pela equipe de notáveis liderada por Nelson Hungria. Havia a Teoria da Vontade, aquela que defende que dolo é a vontade dirigida ao resultado; A Teoria da Representação, que prega que há dolo quando o agente representa ou prevê o resultado; e por fim, havia a Teoria do Assentimento ou do Consentimento, que prega que há dolo quando o agente assume o risco de produzir um resultado danoso ao bem jurídico protegido. Quis o legislador de então não fazer uso da teoria da representação, preferindo aproveitar as teorias da vontade e a do consentimento. Assim, para que não confundamos e nem nos percamos nesta explicação, voltemos a lembrar que a letra do inciso I, do Artigo 18 do nosso Código, desde à remota década de 40, tendo passado incólume pela reforma de 84, tem utilizado as teorias da vontade e do assentimento, como norte dogmático.

Posto isto, façamos agora uma breve interpretação gramatical do texto ora mencionado. Note-se que o legislador utilizou o conectivo “ou” entre o texto “quis o resultado” e “assumiu o risco de produzi-lo”. Não resta dúvida que a utilização do “ou” ao invés do “e” faz uma tremenda diferença. Não é preciso ser doutor em língua portuguesa para saber que uma coisa não tem nada a ver com a outra. Explico: Como ocorre muitas vezes no nosso cotidiano, quando pensamos uma coisa e escrevemos outra, o legislador de 40 pode até ter desejado o que hoje se prega como verdade absoluta, que é o fato de que o Brasil, em relação ao dolo é adotante das teorias da vontade e do assentimento, mas isto não passa de um ledo engano. Ao utilizar o conectivo “ou” ao invés do “e”, o legislador disse literalmente que o Brasil ora é adotante da teoria da vontade, ora da teoria do assentimento, a depender então de cada caso concreto. Esta é também a ideia de Hungria, que da mesma sorte está em descompasso com a realidade positivada no Código penal. Segundo nosso ilustre penalista, o legislador de 40 “preferiu a teoria da vontadecompletada pela teoria do consentimento”[1] (grifo nosso). Ora, esta não é a realidade. Quisesse realmente o legislador que fosse desta maneira, teria ele utilizado o conectivo “e”, que é uma conjunção coordenativa aditiva, i. e., indica adição, complemento. No entanto, ao fazer uso do conectivo “ou”, que é uma conjunção coordenativa alternativa, o que dá logicamente a ideia de alternância, de exclusão, de uma ou de outra coisa, deixou claro que não há falar em complementação, mas em alternatividade, a depender, como dissemos, de cada caso em concreto. Esta é a realidade nua e crua da essência da nossa imputação subjetiva e não o que têm nos feito acreditar até então, grande parte da doutrina. Eis então o paradoxo de Hungria.

rasil: Uma necessária tomada de postura

O Brasil não pode enganar seus cidadãos e cidadãs, dando-lhes um Código penal obscuro, confuso e retardado em questões de imputação. Tal atitude é típica de Estados democraticamente subdesenvolvidos, onde seus líderes não desejam dividir o pão da sabedoria e da compreensão de suas leis. A obscuridade e o retardamento de que falamos encontram-se presentes no anteprojeto de Código penal apresentado e se justificam pela salada linguística e imprecisão científica contidas no texto ora proposto, quando, por exemplo, traz à baila o instituto do dolo eventual, sabidamente um verdadeiro objeto de ridicularizarão penal, uma vergonha e uma ficção jurídica das mais esdrúxulas, um “instituto” que se faz presente no direito penal brasileiro a expensas da boa vontade e confiança dos cidadãos e, portanto, de procedência e natureza terrivelmente duvidosa, visto ter entrado no Brasil pelas portas de um governo déspota. Portanto, não é demais admitirmos que passada é a hora de tomarmos parte nos postulados de Beccaria e nos princípios que ensejaram as grandes transformações no mundo moderno e contemporâneo concernentes ao Direito penal. Passada é a hora de superarmos teses e teorias construídas para fundamentar ignorantes políticas criminais, cujos autores, estando a serviço do Estado, nada mais foram que experts em criar e vender dificuldades para colher facilidades à custa de benefícios promovidos por déspotas que pregaram e pregam o pleno controle social tendo o direito penal como sua principal ferramenta, o que é inaceitável. Assim, cabe a nós, cidadãos e cidadãs do século XXI, romper de uma vez por todas com as amarras ideológicas de um tempo que oprimiu nossos pais e avós, limitando de maneira criminosa, brutal e perversa, suas livres iniciativas rumo a um mundo melhor. Não esqueçamos que dolo eventual e culpa consciente sem gradação, não passam de espectros de um Direito penal alienígena, porque pertence a um mundo que não é nosso, portanto, não nos cabe fazer-lhes deferências em nossos diplomas legais.

Neste contexto, a quem atende uma redação tão eivada de vícios antiliberais e antidemocráticos, flagrantemente paradoxal, senão aos interesses de um moderno Leviatã? Ora, não restam dúvidas entre a maioria dos penalistas, principalmente dos modernos, que não há falar em eventualidade de um desejo, da mesma forma que não é factível falar em também meia vontade. Pode-se até falar em meia verdade, mas jamais em meia vontade. Esta é algo que se tem ou não se tem. A verdade pode até ser passível de ser classificada como eventual, mas a vontade não. Ademais, a velha teoria fantasmagórica de que, também no ramo das ciências penais, precipuamente na vertente da imputação subjetiva, os acessórios seguem o principal, não encontra mais guarida entre os modernos penalistas, bem como na mente das centenas de milhares de estudantes de direito no Brasil. Não encontram estes acadêmicos nenhuma ou quase nenhuma dificuldade em vislumbrar que, o objeto da vontade humana, se comparado ao centro do alvo almejado pela agudeza de uma flecha, constitui aquilo que se pode verdadeiramente chamar de dolo, se for dirigido a um resultado penalmente ilícito. Nessa esteira, os acessórios plantam-se, per si, e naturalmente, em outro patamar axiológico que nem de longe, por uma questão de pura racionalidade, pode ser confundido com a figura do dolo. Entretanto, se os são, e, mais ainda, se positivam tal confusão, certamente os interesses em voga não são os da busca por uma sociedade detentora de uma justiça penal democrática, visto que é notório o fato de que a imputação a título de dolo deve recair apenas sobre o objeto da vontade do agente. Assim, qualquer interpretação ou aplicação que difira desta noção, certamente não gozará de plenitude racional. A razão para tal concepção é deveras simples, pois o resultado que se assemelha àquele que é fruto da vontade humana, nem de longe pode ser comparado com este, visto ser ele fruto de conduta imprudente e aquele, de conduta dolosa. Estas premissas nos permitem aduzir que toda e qualquer classificação atribuída à figura do dolo é demasiado tola e equivocada, e desprovida de qualquer objetividade jurídica e axiológica relevante para um Estado que prime pelo pleno gozo de garantias democrático-constitucionais.

O dolo eventual como ficção jurídica e opção de política criminal


A conduta humana, ao menos aquela ofensiva à sociedade e que interessa ao Direito Penal, sempre foi o objeto principal de discussões e controversas ao longo da história das ciências penais, razão pela qual esta é repleta de ditos e contraditos, acertos e desacertos, coerências e incoerências, e esse quadro é absolutamente aceitável e compreensível, visto que o Direito penal atual é fruto do manejo do ser humano na sua incansável busca por uma convivência pacífica e harmoniosa.

No bojo da história do Direito penal, no seu aspecto científico e dogmático, impõe-se que não se pode furtar à obrigação de começarmos um breve escorço histórico por Liszt e Beling, sem olvidarmos de seus nobres e importantes antecessores, dentre os quais Feuerbach. Liszt e Beling nos legaram o Sistema Causalista da ação e com ele as concepções de conduta humana desde um ponto de vista cientifico e desprovida de valoração, amparada assim em bases empíricas e mecânicas, fruto do positivismo imperante de então, onde ela era explicada como um processo mecânico, muscular e voluntário, e onde não importava para onde o agente dirigia sua vontade. A razão era muito simples: era uma questão puramente de causa e efeito. Obviamente não tardou para que o causalismo passasse a sofrer uma enxurrada de críticas, principalmente porque tal concepção era inaplicável à omissão. Ademais, o que fazer com os delitos culposos? Apesar de todas as críticas, o causalismo ainda avançou em relação à concepção primária e, liderados por Mezger, surgiu o neocausalismo, ou neokantismo, que invariavelmente tentou corrigir algumas das diversas deficiências do sistema. Como principal marca do causalismo, temos a culpabilidade abrigando o dolo e a culpa, fato impensável nos dias atuais, mas que consistia em verdade absoluta para os idealizadores positivistas de então. Embora tendo notado a presença de elementos subjetivos na culpabilidade, os neokantistas não promoveram a esperada transferência do dolo e da culpa da culpabilidade para a tipicidade, mas nos legaram mais um elemento ao fato típico, o valorativo, identificando assim um desvalor na ação.

Não tardou muito e fomos brindados com as concepções de Welzel, que ficaram conhecidas como finalistas, onde se defendia que a conduta era uma atividade final humana e não somente um comportamento puramente causal. Assim, a finalidade da conduta era que determinava se o crime fora praticado com dolo ou culpa. O legado mais festejado que nos foi oferecido pelos finalistas foi o deslocamento do dolo e da culpa da culpabilidade para o fato típico, que naturalmente passou a contar com três elementos, um formal, herança do causalismo, um valorativo, herança do neokantismo e um subjetivo, herança do finalismo. Podemos até pensar por algum momento que esta realocação do dolo e da culpa tenha sido o único legado do finalismo ao Direito penal, mas não seria um pensamento correto, obviamente que não, mesmo apesar das críticas, que não foram poucas, sofrida pelo sistema de Welzel, a exemplo do ontologismo excessivo.

Temos ainda a teoria social da ação, onde a conduta é tida como um comportamento humano socialmente relevante. Sendo assim, importam os requisitos do Direito e não os das leis naturais, e, igual ao finalismo, a intenção da conduta do agente mereceu grande destaque.

Finalmente temos, a partir de 1970, com o advento da obra de Roxin (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem – Política criminal e Sistema do Direito penal), o surgimento de uma espécie de integração entre a dogmática iniciada com Liszt/Beling e os aspectos institucionais de política criminal, calcanhar de Aquiles do Sistema Funcionalista, como ficou conhecido desde então. Esta noção se justifica porque o Direito penal mostra-se muito compreensível desde às finalidades da pena. Tem-se, portanto, um funcionalismo teleológico, defendido por Roxin, onde se observa que o Direito penal tem uma função de proteção subsidiária do bem jurídico, numa espécie de prevenção geral positiva, limitadora da ação estatal, onde temos também Zaffaroni, defendendo um Direito penal reducionista. De outro lado, tem-se o funcionalismo sistêmico, defensor de um fortalecimento desmedido da norma penal, onde se valoriza a manutenção das expectativas do Direito penal. Defendido por Jakobs, o centro do sistema passa a ser uma espécie de prevenção geral positiva, a exemplo do teleológico, mas não limitadora, ao contrário, fundamentadora e único norte das legislações penais, dando ensejo inclusive ao retorno de temíveis concepções nazis, como a do Direito penal do autor, utilizado outrora.

A mais moderna e relevante concepção dogmática a avizinhar-se dos tradicionais preceitos acima é a concepção significativa de ação. Surgida na Espanha por intermédio do Professor doutor Tomás Salvador Vives Antón, em sua obra Fundamentos do Direito Penal[2]. Esta teoria preconiza algo de totalmente novo e moderno para a dogmática penal. A começar pela fundamentação filosófica, que o autor vai buscar primeiramente em Ludwig Wittgenstein, filósofo austríaco e um dos principais responsáveis pelo desenvolvimento da filosofia da linguagem e em Jünger Habermas, idealizador da Teoria da Ação Comunicativa. Pela concepção significativa da ação sai de cena a ideia de um direito penal como ferramenta estatal para um controle social desmedido e desprovido de garantias constitucionais mínimas, como a preservação dos direitos humanos. Controle social há sim, sem dúvida, mas sua aplicação passa a ser a mínima possível e necessária para a manutenção da ordem social. A escolha das ações ofensivas ao Estado de direito passa a obedecer aspectos axiológicos e de extrema significação social. A ação relevante para o direito penal deixa de ser aquela extraída puramente por meios de resultados de processos físicos e passa a ser aquela que se obtém por meio de processos de interpretação, tornando muito fácil a compreensão das condutas humanas que ferem a norma penal posta. Com efeito, é supedaneado por este moderno e democrático sistema, que chamamos de significativo, é que fundamentamos nossa proposta de Teoria Significativa da Imputação.

Como herança de todos os sistemas citados acima, temos a questão do dolo, ainda mal resolvida, complexa e sem rumo certo, cuja maior influência tem sofrido das concepções roxiniana, estando assim muito bem postada e à disposição de políticas criminais que tentam “resolver” os problemas da sociedade tendo o Direito penal como ferramenta principal, fato que tem se mostrado inteiramente descabido e com o qual obviamente não concordamos. O que estamos a dizer não é difícil de ser verificado, basta notar a quantidade de teorias existentes tratando do mesmo assunto. Além das que citamos acima, temos ainda a teoria do conhecimento e a teoria da probabilidade, dentre outras. Entretanto, sobre elas, pairam muitas discussões e entraves dogmáticos, visto serem espécies de dois grandes grupos antagônicos surgidos a partir das concepções que elencamos acima, são eles os defensores das teorias volitivas e os defensores das teorias cognoscitivas, sendo as mais importantes, com pequenas variações de opiniões, a teoria da vontade e a teoria consentimento, respectivamente, todas com diversos e ardorosos defensores. Vejamos: Para os defensores da teoria da vontade, age com dolo quem dirige sua vontade (intenção), à prática de um ato contrário à lei. Para os defensores da teoria do assentimento, há dolo quando o agente, depois de prevê o resultado, embora não o desejando, aceita a sua ocorrência. Já para os defensores da teoria da representação, basta que o sujeito represente o resultado, para que haja dolo.

Com efeito, a principal ferramenta utilizada pela maioria dos teóricos penalistas até então tem sido a presunção. Na ausência de uma fórmula justa e democrática o uso desmedido e hipócrita deste instrumento tem selado o destino dos seres humanos que ousam desafiar a ordem pública, seja de forma dolosa ou imprudente. No Brasil e em boa parte do mundo moderno, optantes do Civil Law, presunção tem nome e razão de existir: Seu nome é dolo eventual e sua razão de existir é prestar-se ao papel nefasto de opção de política criminal. Não resta dúvida, obviamente que a utilização da presunção, como forma de obtenção de uma punibilidade maior ou menor a determinado agente, é flagrantemente dúbia e contestável sob todos os aspectos, porque enquanto se prega o afastamento a todo custo da responsabilidade objetiva, o Estado não consegue livrar-se de seus farrapos, pois a utilização da presunção nada mais que é uma forma de responsabilizar objetivamente e a bel prazer estatal. Assim, o estado que mantém em suas leis penais o instituto da presunção não pode e não deve receber outra denominação do ponto de vista penal, senão o de “Estado Perigoso” tão comum na época hegemônica de aplicação das concepções positivistas.

Destarte, há mais de cem anos que dogmáticos do mundo inteiro se dedicam a complicar algo que não é complexo. Há mais de cem anos que tentam dar explicações ao inexplicável. Há mais de cem anos que teses e mais teses, teorias e mais teorias são formuladas tentando explicar o que pode ser explicado por qualquer criança que goze de boa saúde mental, visto que desde cedo ouvimos as crianças falar que fizeram algo sem querer, ou que fizeram algo porque simplesmente tiveram vontade de fazer. Esta é a questão: Os resultados surgidos depois de praticarmos alguma conduta podem apresentar-se de duas maneiras: a uma, como fruto da nossa vontade, quando a prática de tal conduta foi feita como o fim em si mesmo, ou seja, se o objetivo era a obtenção do resultado ilícito; e a duas, como consequência do nosso agir imprudente, que não deve, nem por um momento, ser confundido com aquela, mesmo quando estiver em jogo a supremacia de uma política criminal viciada em presumir esta.

Assim, a nosso ver, o Brasil ficou em cima do muro das ideologias penais, conforme se infere do inciso I, do Art. 18 do nosso Código Penal, visto que faz uso em seu texto do conectivo “ou” ao invés do “e”. Entretanto, de uma forma geral, não estamos sós, pois no Civil Law, como um todo, com pequenas variações, tem-se o dolo classificado em Direto de 1º grau, Direto de 2º grau e Eventual, o que para nós, toda esta estrutura é um grande engano e só atende aos interesses estatais e suas políticas criminais, conforme desenhou Roxin em seu sistema, onde o que realmente impera é o instituto da presunção da culpabilidade, que atende pelo nome de dolo eventual, pois do contrário não se teria como punir de forma a não envergonhar a sociedade, o que pouca diferença faz, pois da forma como se encontra hoje, parece que vexatória situação não terá um fim próximo.

É imperativo que se decline que, desde o século XIX, no Código de 1830, já se proibia expressamente o instituto da presunção e tal proibição foi mantida no Código de 1890. Entretanto, no Código de 1940, surgiu no Diploma penal a famigerada presunção de culpabilidade, o que não chega a causar tanta surpresa, vistas as condições sociais e, principalmente políticas do Estado novo de Vargas, frente ao fascismo e ao nazismo europeus. Assim, com a adoção das teorias que mencionamos acima, de forma alternada, o dolo passou a não se constituir mais somente quando o agente quis o resultado, dirigindo sua vontade para ele, mas também quando assumiu o risco de produzir tal resultado. Positivava-se assim a figura do dolo eventual nas entranhas e na história do Direito penal brasileiro. Especificamente contra este ponto da imputação subjetiva aplicada no Brasil é que nos levantamos e manifestamos nosso mais intenso repúdio, mas não sem oferecer uma alternativa à problemática em si, uma opção viável e factível de ser empregada, objetivando corrigir o erro da inserção de tal modalidade no nosso Código penal.

Uma proposta alternativa à questão da imputação subjetiva


A pergunta que não quis calar a partir de certo momento de nossas pesquisas foi: e se todas as teorias da imputação fossem colocadas na mesma mesa? Eis a questão! Um dos resultados de tal indagação foi a conclusão de que vontade, conhecimento, representação, consentimento e decisão, separadas, não passam de teorias esparsas, mas juntas, tomam a forma de uma teoria significativa da imputação, como exposta em nossa obra[3]citada, cujos fundamentos serão expostos em futuro próximo. Porquanto, é suficiente aduzirmos que nossa sugestão é pela adoção de um misto das diversas teorias da imputação, visando formar um conceito significativo de imputação subjetiva, que não fira o imaginário social e permita a aplicação do direito penal de forma mais simples, justa e igualitária. Desta forma, defendemos com muita clareza que apenas existe dolo, quando o agente quis o resultado. Portanto, não há falar ou acrescentar mais nada a este conceito que deve permanecer expresso. Quanto à imprudência, na sua modalidade consciente, deve ela abrigar o que hoje usam chamar de dolo direto de 2º grau, dolo eventual e culpa consciente, o que para tanto, classificamo-la em gravíssima, grave e leve. Estas novas concepções de dolo e imprudência formam a estrutura básica da Teoria Significativa da Imputação, defendida por nós em recente obra de mesmo nome[4]. Nossa proposta, transformada em Projeto de Lei pelas mãos do Deputado Federal Gonzaga Patriota, tramita no Congresso Nacional sob o nº 3.852/2012, e atualmente encontra-se sob apreciação na CCJ – Comissão de Constituição e Justiça, da Câmara dos Deputados, propõe a seguinte redação:  
Código Penal Vigente
Nossa Proposta
Art. 18 - Diz-se o crime:
        Crime doloso
        I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
        Crime culposo
        II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
        Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
“Art. 18. Diz-se o crime:
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado;
Crime culposo
II - culposo, quando o agente, por imprudência consciente, assumiu o risco e deu causa ao resultado.
§1.º A imprudência consciente classificar-se-á em:
a) Gravíssima, quando o agente, tendo conhecimento e consciência da previsibilidade do resultado necessário, aceitou produzi-lo;
b) Grave, quando o agente, sendo indiferente ao conhecimento e à consciência da previsibilidade do resultado eventual, o produziu;
a)      Leve, quando o agente, tendo conhecimento e consciência da previsibilidade do resultado eventual, não aceitou produzi-lo.
§2.º Age com imprudência inconsciente o agente que, sem conhecimento e previsibilidade, produziu o resultado.
§3º Pune-se o crime culposo:
a)                  a) Se praticado com imprudência consciente gravíssima, com pena correspondente a nove décimos da aplicada quando praticado o crime de forma dolosa;
b)                 b) Se praticado com imprudência consciente grave, com pena correspondente a oito décimos da aplicada quando praticado o crime de forma dolosa;
c)                  c) Se praticado com imprudência consciente leve, com pena correspondente a cinco décimos da aplicada quando praticado o crime de forma dolosa;
d)                 d) Se praticado com imprudência inconsciente, com pena correspondente a três décimos da aplicada quando praticado o crime de forma dolosa;
§ 4.º Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.” (NR)

Oportuno é terminar este artigo com uma das frases, a nosso ver, mais significativas mencionadas pelo Professor Eugenio Raul Zaffaroni. Segundo o mestre, “há muitas coisas que permanecem durante anos como verdades absolutas, quando o que acontece é que nunca foram questionadas.”

Notas

[1] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 1976. pg. 114.
[2] (VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.)
[3] RUDÁ, Antonio Sólon. Aproximação a uma Teoria Significativa da Imputação Subjetiva do Delito, como proposta à reforma do Código penal brasileiro. Brasília: IJASR, 2012.
[4] Idem.

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