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sexta-feira, 5 de abril de 2013

MANDADO DE SEGURANÇA EM FACE DE ESTATAL QUE MODIFICOU EDITAL APÓS AS PROVAS.





Ao MM. SR. JUIZ de direito DA ____ VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E AUTARQUIAS DA COMARCA DE BELO HORIZONTE dO ESTADO DE MINAS GERAIS.










TICIO MÉVIO, brasileiro, casado, engenheiro, inscrita no CPF com nº 000.000.000-00 e RG.: MG-00.000.000 (SSP/MG), residente e domiciliado na Rua Dos Patos, 24, Bairro Penal, Belo Horizonte, Minas Gerais, CEP 00000-00, vêm à presença deste respeitável Juízo por meio de seu procurador (doc. 01) ADVOGADO DE DEUS, que assina in fine, fundado nos artigos 5°, LXIX da Constituição Federal e 1º da Lei nº 12016/2009, impetrar o presente


MANDADO DE SEGURANÇA



em face da autoridade competente, FUINHA DE TAL, Presidente da COMPANHIA ENERGÉTICA - CE, situada na Av. Babaquice, 24, bairro Santo Antonio, Belo Horizonte, Minas Gerais, CEP: 30000-000 pelos motivos que a seguir se expõe e ao final requer:


  1. DOS FATOS:

1.1.    O autor prestou Concurso Público para provimento de carreira nos quadros da COMPANHIA ENERGÉTICA - CE, edital concurso público 02/2012, de 13 de MÊS de 2012, o qual em seu anexo B divulgava duas vagas destinadas para a cidade de Belo Horizonte para o cargo XXX ENGENHEIRO. (doc. 02).

1.2.    No dia 07 de novembro de 2012 a Superintendência de Recursos Humanos da COMPANHIA ENERGÉTICA - CEpublicou no Diário Oficial do Estado de Minas Gerais a retificação 2 onde modificava o subitem 9.4 do edital que tinha a redação:

A classificação dos candidatos obedecerá ao somatório dos pontos objetivos nas quatro provas; havendo empate, o desempate será dado pela nota das provas, na seguinte sequência: Conhecimentos Específicos, Língua Portuguesa, Inglês e Conhecimentos Gerais; persistindo ainda o empate, o desempate será dado em favor do candidato mais velho e, em última instância por sorteio.

Mudando para a seguinte redação:

A classificação dos candidatos obedecerá ao somatório dos pontos objetivos nas quatro provas; havendo empate, o desempate será dado em favor do candidato mais velho; persistindo ainda o empate, o desempate será dado pela nota das provas, na seguinte sequência: Conhecimentos Específicos, Língua Portuguesa, Inglês e Conhecimentos Gerais, em última instância por sorteio.


1.3.    A prova foi realizada no dia 11 de novembro de 2012 e o primeiro gabarito oficial divulgado no dia 12 de novembro de 2012.

1.4.    No dia 22 de dezembro de 2012 foi divulgado o gabarito final com o respectivo resultado final dos aprovados com a classificação geral por cargo de ampla concorrência.

1.5.    De acordo com as regras do edital e da retificação 02, antes das provas, a impetrante ficou classificada em segundo lugar para o cargo XXX ENGENHEIRO, cargo que divulgava 03 vagas para a cidade de Belo Horizonte (anexo 04).

1.6.    No dia 28 de dezembro de 2012, após a realização das provas e divulgação do resultado final do certame a COMPANHIA ENERGÉTICA– CE, publicou no Diário do Executivo do Minas Gerais, na página XX (anexo 05) a suspensão do concurso nos seguintes moldes:

Diante da recomendação encaminhada em 26/12/2012, através de Ofício XXX/2012/PG/MPC, do Ministério Público de Contas de Minas Gerais, para a adequação interpretativa da Cláusula 9.4 do Edital às disposições da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), especificamente no art. 27, §Único, a COMPANHIA ENERGÉTICA – CE suspende sine die os atos e prazos a serem praticados no Concurso Público 02/2012. Superintendência de Recursos Humanos.

1.7.     No dia 31 de janeiro de 2013 a COMPANHIA ENERGÉTICA - CEdivulgou o comunicado Concurso Público 02/2012 (anexo 06) com os seguintes dizeres:

A COMPANHIA ENERGÉTICA - CE, através da Superintendência de Recursos Humanos comunica que em atendimento à recomendação do Ministério Público de Contas do Estado de Minas Gerais e em decorrência de alteração de gabarito dos cargos de códigos 005 e 006 constatada pela Fundep, procedeu a reclassificação do resultado final do Concurso supramencionado e este foi publicado no jornal Imprensa Oficial do dia 31/01/2013.

1.8.    No mesmo dia 31 de janeiro de 2013 a COMPANHIA ENERGÉTICA – CE publicou no Minas Gerais a nova classificação do resultado final do concurso 02/2012. (anexo 07).

1.9.    No entanto meritíssimo julgador, o critério de desempate foi alterado após a realização das provas e a impetrante que estava em primeiro lugar no cargo concorrido agora passou para o quinto lugar. O novo critério não foi explicado, não houve a divulgação da interpretação sugerida pelo Ministério Público de Contas de Minas Gerais, presume-se que o critério adotado foi uma nova mudança no subitem 9.4 do edital, voltado os critérios de desempate antes da retificação do edital.

2. DO CABIMENTO

Trata-se de ação constitucional impetrada com fulcro nos arts. 1º e seguintes da Lei n. 1.2016/2009 c/c art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988.
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Artigos 1º caput e parágrafos da Lei nº 12016/2009

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerça.”

§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Não existe nada mais publicista que o próprio Concurso Público, tipicamente matéria de direito público, a COMPANHIA ENERGÉTICA - CEpor ser uma empresa de economia mista autorizada a sua criação por lei estadual estando no exercício de atribuições do poder público, ou seja, concurso público é sujeito passivo no mandado de segurança.

3. DO DIREITO:

3.1         O impetrante concorreu ao cargo XX ENGENHEIRO, o qual foi divulgado 03 vagas para a cidade de Belo Horizonte.

3.2         O edital foi retificado para atender o § único do artigo 27 da lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

3.3          A prova foi realizada no dia 10 de OUTUBRO de 2012.

3.4         A impetrante foi classifica em segundo lugar para o cargo concorrido.

3.5         Após a divulgação do resultado final o concurso foi suspenso para analise e interpretação do § único do artigo 27 da lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) de acordo com o ofício do Ministério Público de Contas de Minas Gerais.

3.6         Foi feito nova reclassificação com mudança do critério de desempate após o resultado final do concurso.

3.7         O impetrante fora prejudicado na reclassificação do resultado final do Concurso, passando de primeiro lugar para o sexto lugar. Assim, o impetrante perde a expectativa de ser nomeada antes do prazo final do concurso e o direito líquido e certo de ser nomeado após o prazo final do concurso.

3.8         Se a mudança do edital se processou após a aplicação das provas, ela foi ilegal, uma vez que não se muda a regra do jogo após a partida, a não ser se a regra for ilegal.

3.9         Cabe mandado de segurança, pois o direito é líquido e certo uma vez que a impetrante passou dentro do número de vagas publicado sendo que se concretiza após o prazo para nomeação.

3.10      O subitem 9.4 do edital estava em acordo com a lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

3.11      Qual a ilegalidade da regra, subitem 9.4 do edital? Se for baseado na Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), especificamente no art. 27, §Único como preconiza o ofício do Ministério Público, vejamos:

Art. 27 Lei 10.741/2003. “Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir.”

Parágrafo único. O primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada.

O subitem 9.4 do edital estabelecia que “A classificação dos candidatos obedecerá ao somatório dos pontos objetivos nas quatro provas; havendo empate, o desempate será dado em favor do candidato mais velho; persistindo ainda o empate, o desempate será dado pela nota das provas, na seguinte sequência: Conhecimentos Específicos, Língua Portuguesa, Inglês e Conhecimentos Gerais, em última instância por sorteio.”

3.12      O edital é a lei interna do concurso público, vincula não apenas os candidatos, mas a própria Administração (REsp n. 784.681, Min Arnaldo Esteves Lima)

3.13      O Edital do concurso tem força legal e vincula tanto os candidatos como a própria Administração, devendo o mesmo se respeitado.

3.14      O primeiro critério de desempate está em acordo com a Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), especificamente no art. 27, §Único. Sendo assim, qual o motivo da mudança após o certame? Será que alguém interessado não ficou classificado dentre as vagas e com a mudança após o certame ficaria apto? Essa é a razão do concurso público, preservar a lisura do processo de recrutamento, preservar dentre outros os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência.

3.15      “O edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e administração pública.” (RE 480.129, Rel. Min.Marco Aurélio, julgamento em  30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 23-10-2009.)Vide: MS 29.957 e MS 30.265, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-3-2012, Segunda Turma, Informativo 657; RE 290.346, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 29-5-2001, Primeira Turma, DJ de 29-6-2001.

3.16      "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." (Súmula 473 STF.). Qual foi a ilegalidade para que o critério de classificação fosse mudado?

3.17      “(...) a jurisprudência do STF assentou ser possível o controle de legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário.” (AI 796.832-AgR, voto da Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º-2-2011, Primeira Turma, DJE de 23-2-2011.) Vide: RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30-11-2004, Primeira Turma, DJ de 1-7-2005.

3.18      MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. PARTICIPAÇÃO NO CURSO DA ESCOLA DE ESPECIALISTAS DA AERONÁUTICA. ALTERAÇÃO NAS NORMAS DO EDITAL APÓS A REALIZAÇÃO DAS PROVAS. ILEGALIDADE. Ação mandamental impetrada com o intuito de participar dos exames complementares das etapas finais do concurso para o Curso de Formação de Sargento, turma 'B', por ter ele sido classificado dentro das vagas ofertadas pela Escola de Especialistas da Aeronáutica. Liminar deferida. Participação do impetrante, com aprovação final, no curso. O edital é a norma interna que rege o concurso, à qual devem obediência tanto a Administração como os candidatos que participam do certame em referência, não se admitindo alterações posteriores, principalmente, em flagrante prejuízo aos candidatos. Apelação e remessa oficial improvidas.

(82858 CE 0028555-80.2002.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo, Data de Julgamento: 16/12/2004, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 01/02/2005 - Página: 344 - Nº: 22 - Ano: 2005)

3.19       

DA DOUTRINA


3.20      MOREIRA NETO(1994: 202-203) já define concurso público, conforme o princípio da legalidade: “O concurso, formalmente, considerado, vem a ser procedimento administrativo declarativo de habilitação à investidura, que obedece a um edital ao qual se vinculam todos os atos posteriores. O edital não poderá criar outras condições que não as que se encontram em lei”.

3.21      HELY LOPES MEIRELLES entende que o concurso público é o meio técnico: “Posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo propiciar igual oportunidade a todos interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou do emprego, consoante determina o art. 37,II, CF”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 24a ed. atualizada por AZEVEDO, Eurico de Andrade et alli. São Paulo: Malheiros( 1999)).

3.22      A Impetrante adquiriu a expectativa de direito em ser nomeada no momento em que foi aprovado e classificado no referido certame dentro do número de vagas em ofertadas 2ª colocação no do Edital Nº 02/2012 – COMPANHIA ENERGÉTICA - CEem 17 de setembro de 2008, quando da publicação do resultado dos aprovados no Diário Oficial da União nº 20, de 29 de janeiro de 2009, página 135 e adquirirá o direito líquido e certo em ser nomeado após o vencimento do concurso.

A Constituição da República de 1988 determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:


Art. 37 (...) (grifos nossos)
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Nos incisos seguintes do mesmo artigo 37 a traz a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos serão convocados com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Com base nos dispositivos retro, durante o prazo de validade do concurso (inciso III), não há dúvidas de que o candidato aprovado tem direito subjetivo de ser nomeado segundo a ordem classificatória (inciso IV).

Passemos a expor alguns questionamentos a respeito a matéria:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.37IIIVCONSTITUIÇÃO1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(227480 RJ , Relator: Min. MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 16/09/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-06 PP-01116)

“O Pleno do Tribunal de Justiça de Rondônia julgou, na segunda-feira (30/11/09), 45 mandados de segurança de dezenas de candidatos aprovados no concurso público realizado pelo Ministério Público Estadual, homologado em 2005, e determinou ao MP a nomeação imediata dos impetrantes. O concurso possuía prazo de validade de dois anos, e, após ser prorrogado por dois anos, o vencimento ocorreu em maio de 2009. Os impetrantes alegaram que têm direito subjetivo à nomeação, pois foram aprovados mas não foram chamados para ocupar os cargos.”

Quando a Administração Pública divulga um Edital, este torna-se a lei do certame, devendo ser respeitado em sua integralidade, em respeito aos princípios que norteiam a Administração Pública que são: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

Também deve ser levado em conta pela Administração o Princípio da economicidade e celeridade favoráveis à Administração.

Do Fumus Boni Iurus

No tocante a essa medida autorizadora da liminar, verifica-se que a autoridade coatora não atentou para os requisitos legais. Sobre esse entendimento o art. 5º, inciso LXIX, diz “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. (grifo nosso)


Do Periculum In Mora

No entendimento da Ilustre jurista Maria Zanella Di Pietro, o direito adquirido pelo autor é líquido e certo, posto que se configura o perigo de dano. (grifo nosso) Uma vez que ao modificar o critério de desempate no subitem 9.4 do edital a autora perde o Direito do Autor de requerer sua convocação e nomeação ao cargo, caso não seja nomeado dentro do prazo que finda o concurso.

4. DOS PEDIDOS

Face ao exposto, e tendo em vista a ilegalidade cometida por conta do COMPANHIA ENERGÉTICA - CE usando de forma excessiva seu Poder Discricionário, para assegurar o seu direito líquido e certo, requer desde logo:

4.1         O impetrante requer a concessão dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, tendo em vista que, neste momento, não possuem condições de arcar com à custa e despesas processuais, sem o efetivo prejuízo de seu sustento e de sua família, nos termos da Lei 1.060/50. E em acordo com o artigo 4º. da referida lei “A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. Declaração (anexos 06).

4.2          Se digne V. Exa., em conceder, o mandamus requerido, anulando a reclassificação ilegal, diferente da errata anterior a prova, voltando a classificação anterior onde a requerente estava em segundo lugar.

4.3         A notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações que julgar necessárias, respeitando, assim o disposto no art. 285 do CPC como bem no disposto no art. 330, II do Código de Processo Civil.

4.4         Requer, ao final, a concessão da segurança e consequentemente, o pagamento das custas processuais e honorários sucumbênciais.

Dar-se a causa o valor de R$3000,00 (três mil reais) para fins meramente fiscais.

Termos em que,
P. Deferimento.

Belo Horizonte, ____ de dezembro de 2012.





___________________________
Advogado de Deus
Advogado/OABMGxxxxx



LeoKiru DIREITO EM QUESTÃO http://www.direitoemquestao.com.br/ AMÉM http://www.leoeglau.blogspot.com
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